Α) Η διαφορά από την έκδοση μετοχών Α.Ε. σε τιμή ανώτερη του αρτίου επιτρέπεται να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών της εταιρείας (άρθρο 35 § 3 Ν. 4548/2018).

«Αρθρο 35 § 3 Ν. 4548/2018

3 (1). Η διαφορά που προκύπτει από την έκδοση μετοχών σε τιμή ανώτερη του αρτίου δεν μπορεί να διατεθεί για πληρωμή μερισμάτων ή ποσοστών, μπορεί όμως: (α) να κεφαλαιοποιηθεί ή (β) να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών της εταιρίας, εκτός αν υπάρχουν αποθεματικά ή άλλα κονδύλια, τα οποία κατά τον νόμο μπορούν να χρησιμοποιηθούν για τον συμψηφισμό των ζημιών αυτών».
Β) Δεν οφείλεται Φόρος Συγκέντρωσης Κεφαλαίου 1% στην υπέρ το άρτιο διαφορά, όταν δεν γίνεται κεφαλαιοποίηση αυτής.
Με την υπ’ αριθμ.113/2009 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η οποία έγινε αποδεκτή από το Υπ. Οικονομικών, εκρίθη ότι στην περίπτωση έκδοσης εταιρικών μεριδίων Ε.Π.Ε., στο Φ.Σ.Κ. 1% υπάγεται τόσο η μέχρι το άρτιο τιμή διάθεσης του μεριδίου, όσο και η υπέρ το άρτιο διαφορά.
Τούτο ισχύει - κατ’ αναλογική ερμηνεία - και για την έκδοση μετοχών Α.Ε. σε τιμή ανώτερη του αρτίου (βλ. ΠΟΛ. 1044/3.2.2014 Υπ. Οικ.).
Όμως, με την υπ’ αριθ. ΠΟΛ. 1238/21.12.2018 του Υπ. Οικονομικών ανακλήθηκε η ανωτέρω ΠΟΛ. 1044/3.2.2014 Υπ. Οικ., γιατί έγινε δεκτή η κρίση της υπ’ αριθ. 3015/2009 απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας ότι η φορολογική υποχρέωση της καταβολής του Φ.Σ.Κ. 1% γεννιέται τη στιγμή της καταβολής μόνο για την ονομαστική αξία των μετοχών, ενώ για το μέρος που αφορά την υπέρ το άρτιο διαφορά, η υποχρέωση καταβολής Φ.Σ.Κ. 1% γεννιέται από τη στιγμή της κεφαλαιοποίησης της διαφοράς αυτής.
Σύμφωνα με το άρθρο 17 του Ν. 1676/86, Φόρος Συγκέντρωσης Κεφαλαίου 1% επιβάλλεται στις πράξεις που συνιστούν συγκέντρωση Κεφαλαίου (σύσταση, αύξηση κεφαλαίου κ.λπ ).
Συμπερασματικά λοιπόν, προκύπτει ότι εφόσον με το συμψηφισμό της υπέρ το άρτιο διαφοράς με ζημίες της εταιρείας δεν επέρχεται αύξηση του κεφαλαίου αυτής, δεν προκύπτει και υποχρέωση καταβολής Φ.Σ.Κ. 1% οτο ποσό της διαφοράς.
(1) Η παράγραφος 3 του άρθρου 35 του Ν. 4548/2018 τέθηκε όπως αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 4 του άρθρου 49 του Ν. 4587/2018 και ισχύει από 1.1.2019, σύμφωνα με την παράγραφο 16 του ίδιου άρθρου και νόμου.

ΣΗΜΕΙΩΣΗ:
Σχετική με το ανωτέρω άρθρο είναι και η παρακάτω γνωμοδότηση της ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ της ΣΟΛ Α.Ε.
Ο συμψηφισμός του λογαριασμού «Διαφορά από έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο» με σωρευμένες ζημιές προς απόσβεση αυτών δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου - ΣΟΛ ΑΕ
Αναδημοσίευση από το Ενημερωτικό Δελτίο Νοεμβρίου 2019 της ΣΟΛ Α.Ε.

ΕΡΩΤΗΜΑ
Ανώνυμη εταιρεία με απόφαση της Γενικής Συνέλευσης των μετόχων της που πραγματοποιήθηκε τον Σεπτέμβριο 2019 προέβη σε συμψηφισμό του υπολοίπου του λογαριασμού «Διαφορά από έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο» με σωρευμένες ζημίες κατά το άρθρο 35 παρ. 3 του ν.4548/2018.
Οφείλεται Φόρος Συγκέντρωσης Κεφαλαίου με τον, κατά το άρθρο 35 παρ. 3 του ν.4548/2018, απευθείας συμψηφισμός της «Διαφοράς από έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο» με σωρευμένες ζημίες;

ΓΝΩΜΗ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ
1. Στην θεωρία του εμπορικού δικαίου γίνεται δεκτό ότι οι νεοεισερχόμενοι μέτοχοι καταβάλλουν μεγαλύτερο τίμημα από την ονομαστική αξία της μετοχής («υπέρ το άρτιο») αποκτώντας έτσι συμμετοχή στην υπεραξία της Α.Ε. με βάση την αρχή της ισότητας των μετόχων (άρθρο 36 του ν. 4548/2018) ή, κατ’ άλλη διατύπωση, προκειμένου να επέλθει εξίσωση των δικαιωμάτων στην υπεραξία της επιχείρησης των νέων μετόχων προς τα δικαιώματα των παλαιών μετόχων.
2. Η διαφορά από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο περιλαμβάνεται στα ίδια κεφάλαια («καταβεβλημένα κεφάλαια»), χωρίς ωστόσο να εξομοιώνεται με το μετοχικό κεφάλαιο καθ’ εαυτό. Εξ άλλου, δεν πρόκειται για αποθεματικό κατά κυριολεξία, δεδομένου ότι πρόκειται για κεφάλαιο προερχόμενο από καταβολή εισφορών των μετόχων και όχι από έσοδα των νομικών προσώπων: «Στην έννοια του καταβεβλημένου κεφαλαίου περιλαμβάνονται και τα αποθεματικά που έχουν σχηματιστεί κατά την τυχόν υπέρ το άρτιον έκδοση των μετοχών, εταιρικών μεριδίων, κ.λπ. των νομικών προσώπων και νομικών οντοτήτων του άρθρου 45 του Ν. 4172/2013, δεδομένου ότι αυτά αποτελούν κεφάλαιο προερχόμενο από καταβολή εισφορών των μετόχων, εταίρων, κ.λπ. των πιο πάνω προσώπων και όχι από έσοδα των νομικών προσώπων ή νομικών οντοτήτων». (ΠΟΛ. 1059/2015 σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 57 του Κ.Φ.Ε.), σε αντιδιαστολή προς τα αποθεματικά τα οποία δεν έχουν υπαχθεί σε φόρο εισοδήματος, και τα οποία διανεμόμενα ή κεφαλαιοποιούμενα αποτελούν κέρδος από επιχειρηματική δραστηριότητα (ΠΟΛ. 1059/2015 σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 47 του Κ.Φ.Ε.).
3. Σύμφωνα με την διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 35 του ν. 4548/2018: «3. Η διαφορά που προκύπτει από την έκδοση μετοχών σε τιμή ανώτερη του αρτίου δεν μπορεί να διατεθεί για πληρωμή μερισμάτων ή ποσοστών, μπορεί όμως: (α) να κεφαλαιοποιηθεί ή (β) να συμψηφισθεί προς απόσβεση ζημιών της εταιρίας, εκτός αν υπάρχουν αποθεματικά ή άλλα κονδύλια, τα οποία κατά τον νόμο μπορούν να χρησιμοποιηθούν για τον συμψηφισμό των ζημιών αυτών.»
α) Ως προς την κεφαλαιοποίηση, όπως προαναφέρθηκε, η υπέρ το άρτιο διαφορά αντιπροσωπεύει εισφορά που αυξάνει το ενεργητικό, πλην ο νεοεισερχόμενος μέτοχος αποκτά (μόνον) τα δικαιώματα (ψήφου κ.λπ.) που ενσωματώνονται στην ονομαστική αξία των αντίστοιχων μετοχών. Κατά την (επιγενόμενη) κεφαλαιοποίηση της υπέρ το άρτιο διαφοράς, όλοι οι μέτοχοι -παλαιοί και νέοι- θα λάβουν τις αντίστοιχες μετοχές, στις οποίες θα ενσωματώνονται τα σχετικά δικαιώματα (:ψήφου ή συμμετοχής στα κέρδη ή συμμετοχής στο προϊόν της εκκαθαρίσεως).
β) Η β’ δυνατότητα -εκείνη του συμψηφισμού της υπέρ το άρτιο διαφοράς με ζημιές της εταιρείας προς απόσβεση αυτών- θεσπίσθηκε με την παράγραφο 4 του άρθρου 49 του ν. 4587/2018 και σύμφωνα με την παράγραφο 16 του ίδιου άρθρου ισχύει από 1.1.2019. Η αρχική διάταξη (13.6.2018) προέβλεπε ότι «3. Η διαφορά που προκύπτει από την έκδοση μετοχών σε τιμή ανώτερη του αρτίου δεν μπορεί να διατεθεί για πληρωμή μερισμάτων ή ποσοστών, μπορεί όμως να κεφαλαιοποιηθεί.» Εξ άλλου, η διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 14 του ν. 2190/1920: «3. Η εξ εκδόσεως μετοχών υπέρ το άρτιον προκύπτουσα διαφορά δεν δύναται να διατεθή προς πληρωμήν μερισμάτων ή ποσοστών.» Συναφώς γινόταν δεκτό ότι η διαφορά από έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο δεν μπορούσε να διατεθεί για σχηματισμό κάποιου αποθεματικού (να μετονομαστεί σε αποθεματικό), γιατί έτσι άνοιγε ο δρόμος για καταστρατήγηση της απαγορευτικής διάταξης (πραγματοποίηση μελλοντικής διανομής με τη μορφή διανομής αποθεματικού κλπ), ούτε για κάλυψη ζημιών, διότι τούτο θα αποτελούσε έμμεση διανομή (Γνωμ. ΝΣΚ 43/2012, ΝΣΚ 824/1986). Με την τελευταία τροποποίηση (άρθρ. 49 παρ. 4 του ν. 4587/2018) ο νομοθέτης ήρε ρητώς την απαγόρευση συμψηφισμού της υπέρ το άρτιο διαφοράς με ζημιές της εταιρείας, υπάγοντας ωστόσο/μόνον την δυνατότητα αυτή στην αρχή της επικουρικότητας, ήτοι επιτρέπει πλέον ρητώς την διάθεση της υπέρ το άρτιο διαφοράς προς απόσβεση ζημιών στον βαθμό όπου αυτές δεν καλύπτονται από αποθεματικά ή άλλα κονδύλια, τα οποία κατά τον νόμο μπορούν να χρησιμοποιηθούν για τον συμψηφισμό των ζημιών αυτών.
4. Παρέπεται ότι πέραν της δυνατότητας κεφαλαιοποίησης που με τον ν. 4548/2018 (άρθρ. 35 παρ. 3 αρχική) τέθηκε ρητώς, με τον νόμο 4587/2018 (άρθρ. 45 παρ. 4) δόθηκε ρητώς η δυνατότητα απ’ ευθείας διάθεσης της υπέρ το άρτιον διαφοράς προς απόσβεση ζημιών. Με την δυνατότητα αυτή παρακάμπτεται η κεφαλαιοποίηση ως προϋπόθεση και διαδικασία
5. Ως προς τον Φόρο Συγκέντρωσης Κεφαλαίου, με τις ΣτΕ 3015/2009 και ΣτΕ 1774/2018 κρίθηκε ότι «στην περίπτωση έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, η καταβολή της διαφοράς μεταξύ της τιμής διάθεσης της μετοχής και της ονομαστικής αξίας αυτής, αποτελούσα εισφορά που αυξάνει το ενεργητικό της εταιρείας, δεν υπάγεται σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου κατά την περ. γ της παρ.1 του άρθρου 18 του ν. 1676/1986, αφού, κατά το χρόνο της καταβολής, ο εισφέρων, από την εισφορά αυτή (για την οποία δεν του χορηγούνται μετοχές), δεν αποκτά δικαιώματα ψήφου κλπ, δηλαδή δεν αποκτά οποιοδήποτε πρόσθετο δικαίωμα (πέραν αυτών) που αντιστοιχούν στην ονομαστική αξία της εισφοράς του) σε σχέση με άλλους μετόχους που δεν έχουν εισφέρει κεφάλαια υπέρ το άρτιο, όπως βάσιμα υποστηρίζει και η προσφεύγουσα. Συνεπώς, μη νόμιμα η φορολογική αρχή, ερμηνεύοντας διαφορετικά την ως άνω διάταξη, θεώρησε ότι για την υπαγωγή στον ένδικο φόρο της επίμαχης διαφοράς, αρκεί η, εκ της καταβολής, προσδοκία απόκτησης τουν προαναφερόμενων δικαιωμάτων (σε περίπτωση μελλοντικής κεφαλαιοποίησης της διαφοράς) και όχι ο πραγματικός χρόνος απόκτησης αυτών (κατά την κεφαλαιοποίηση αυτής, οπότε χορηγούνται μετοχές στις οποίες είναι ενσωματωμένα τα εν λόγω δικαιώματα) και με το σκεπτικό αυτό υπήγαγε σε φόρο τη διαφορά του ποσού που προέκυψε στην ένδικη περίπτωση από την έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, ύψους ... ευρώ». Σε συμμόρφωση προς τις ανωτέρω αποφάσεις εκδόθηκε η ΠΟΛ.1238/2018, με την οποία ανακλήθηκαν προγενέστερες αντίθετες αποφάσεις της Διοίκησης (ΠΟΛ. 1044/2014, με την οποία είχε γίνει δεκτή η Γνωμοδότηση ΝΣΚ 113/2009).
6. Παρέπεται ότι ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίου κατά την περ. γ’ της παρ.1 του άρθρου 18 του ν. 1676/1986 συναρτάται ευθέως με την χορήγηση/απόκτηση μετοχών στις οποίες είναι ενσωματωμένα τα εν λόγω δικαιώματα (: ψήφου ή συμμετοχής στα κέρδη ή στο προϊόν της εκκαθάρισης) κατά τον χρόνο της κεφαλαιοποίησης της υπέρ το άρτιο διαφοράς. Με την νέα διάταξη ο απ’ ευθείας συμψηφισμός της υπέρ το άρτιο διαφοράς αποσυνδέθηκε από την κατά τα άνω κεφαλαιοποίηση (άλλως, θα στερούνταν νοήματος η προσθήκη της β’ δυνατότητας). Στην κρινόμενη περίπτωση η ερωτώσα έκανε χρήση ακριβώς της δυνατότητας αυτής.
Συμπέρασμα: κατά τον συμψηφισμό του υπολοίπου του λογαριασμού «Διαφορά από έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο» με σωρευμένες ζημιές δεν οφείλεται φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίου.